Люди, оказавшиеся в профессии закупщика по призванию, отлично понима- ют, что их основная задача — получить необходимую организации продук- цию точно в срок, а не удовлетворить амбиции контрольных органов и даже не обеспечить развитие экономики страны путем поддержания конкуренции производителей. Миссия, как показывает практика, оказывается выполнимой при условии прекрасного знания закона и проявления креатива. Отдельные примеры отличных идей и их успешной реализации мы рассмотрим в данной статье.
И снова о техническом задании
Установление требований к качественным и функциональным характеристи- кам предмета закупки остается одной из самых действенных мер обеспече- ния эффективности закупки. Самым верным способом избежать неприятных сюрпризов при исполнении договора было и остается указание на произво- дителя закупаемой продукции. Но Закон No 223-ФЗ запрещает указание на товарные знаки в случае необоснованного ограничения конкуренции. Стало быть, ограничение конкуренции необходимо обосновать.
Верховный Суд РФ в п. 10 Обзора практики от 16.05.20181 дает заказчи- кам подсказку о критериях допустимости прямой ссылки на производителя: указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к до- полнительным подтвержденным затратам. Это могут быть затраты на пере- обучение персонала, затраты на техническое обслуживание, обеспечение технической совместимости и пр.
Грамотные специалисты тут же ухватились за спасительную возмож- ность.
Грамотные специалисты тут же ухватились за спасительную возмож- ность.
Пример 1
Закупая антивирусное программное обеспечение, заказчик отметил, что по- требность в продлении лицензии на право получения обновлений баз сигнатур Kaspersky Total Security обусловлена окончанием срока действия текущей лицен- зии. Данное программное обеспечение интегрировано с другими системами ин- формационной безопасности заказчика.
Закупая антивирусное программное обеспечение, заказчик отметил, что по- требность в продлении лицензии на право получения обновлений баз сигнатур Kaspersky Total Security обусловлена окончанием срока действия текущей лицен- зии. Данное программное обеспечение интегрировано с другими системами ин- формационной безопасности заказчика.
Пример 2
При составлении документации на закупку термобумаги заказчик указал на необходимость поставки оригинальной термобумаги к видеопринтерам SONY, по- скольку она указана в качестве расходного материала в руководстве по эксплуата- ции. Использование неоригинальной термобумаги влечет снятие видеопринтера с гарантии.
При составлении документации на закупку термобумаги заказчик указал на необходимость поставки оригинальной термобумаги к видеопринтерам SONY, по- скольку она указана в качестве расходного материала в руководстве по эксплуата- ции. Использование неоригинальной термобумаги влечет снятие видеопринтера с гарантии.
Экономические критерии также не остаются без внимания специалистов при обосновании указания товарного знака в закупочной документации.
Пример
Прописывая в техническом задании навигационное оборудование марки ГЛО- НАСС, заказчик указал, что уже использовал указанное оборудование ранее и оно зарекомендовало себя с лучшей стороны. При этом ненадлежащая работа «эквивалентного» оборудования приводила к ежемесячным финансовым потерям, которые были подтверждены документально.
Прописывая в техническом задании навигационное оборудование марки ГЛО- НАСС, заказчик указал, что уже использовал указанное оборудование ранее и оно зарекомендовало себя с лучшей стороны. При этом ненадлежащая работа «эквивалентного» оборудования приводила к ежемесячным финансовым потерям, которые были подтверждены документально.
Указание в проектной документации товарного знака по-прежнему ос- тается убедительным аргументом для его включения в документацию о за- купке.
Пример
Заказчик обосновал потребность в закупке кранов шаровых стальных для газа LD тем, что данные краны нужны на объекте, реконструируемом на основании про- ектной документации, спецификация которой предусматривала установку именно кранов шаровых стальных для газа LD. Суд поддержал позицию заказчика.
Безусловно, самым надежным способом избежать встречи с «котом в меш- ке» является установление требования о предоставлении образца продукции, планируемого к поставке. Но в этом случае появляется риск встречи с ФАС России, которая много лет подряд утверждает, что участник не обязан иметь товар в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке. Однако суды не поддерживают позицию антимонопольного ведомства.
Пример 1
ОАО «РЖД» при закупке спецодежды попросило участника представить в со- ставе заявки образец, который должен был состоять из изделия, изготовленного в соответствии с технической документацией, и ярлыка с описанием основных физико-механических характеристик и материалов, используемых для его изготов- ления. Комиссия ФАС России посчитала это ограничением конкуренции, но суд указал, что в действиях заказчика отсутствуют нарушения ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Закона No 223-ФЗ: отказывая обществу в допуске к участию в аукционе, заказчик действо- вал правомерно, в полном соответствии с нормами Закона No 223-ФЗ, подзаконных нормативных актов и положения о закупке ОАО «РЖД»
Пример 2
Компания ПАО «Транснефть» утвердила реестр основных видов продукции (далее — Реестр ОВП), предлагая которую участники закупок должны были подтвердить ее качество сертификатом, выданным дочерней компанией заказчика. Разумеется, для этого потенциальные участники должны были представить образцы вышеназ- ванной продукции еще до участия в закупке. При рассмотрении спора по обжа- лованию этих требований суд занял позицию заказчика, указав, что спецодежда, которая являлась предметом спорных закупок, входит в перечень основных видов продукции. От качества спецодежды зависит жизнь и здоровье работников ПАО «Транснефть» и дочерних обществ, поэтому к ней предъявляются предельно стро- гие требования в части защитных, гигиенических и эксплуатационных свойств. Заявитель жалобы также не был лишен права участвовать в закупках, предлагая продукцию, включенную в Реестр ОВП.
Кроме того, при закупке работ заказчик может попросить участника с «садистскими» подробностями описать процессы, которые он планирует осуществлять при исполнении договора, а также материалы, планируемые к использованию при производстве работ.
Пример
Заказчик (ГУП «Московский дом книги») проводил аукцион в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на ежемесячное техни- ческое обслуживание и текущий ремонт помещений. ФАС России посчитала, что способ изложения требований, в т. ч. инструкция по заполнению заявки, не позво- ляет надлежащим образмо идентифицировать потребность заказчика и провоци- рует допущение участником закупки ошибок при заполнении заявки. Суд признал решение контрольного органа незаконным и не посчитал указанные требования к порядку подачи заявок нарушением Закона No 223-ФЗ.
Предварительный квалификационный отбор
Предварительный квалификационный отбор, в отличие от квалифика- ционного отбора, сам по себе не является ни закупкой, ни этапом закупоч- ной процедуры и не влечет за собой обязанности заключить договор. При этом установление квалификационных требований и их проверка является безусловной гарантией для заказчика, что на процедуру закупки не придет «всякий сброд». Легитимность указанных действий неоднократно подтверж- далась судебными органами. Суды указывали, что по результатам квалифика- ционного отбора могут проводиться даже закупки со специальным режимом, в т. ч. для субъектов малого и среднего предпринимательства.
Пример
Согласно извещению к участию в электронном конкурсе в на строительство ка- нализационных сетей приглашались организации, прошедшие предварительный квалификационный отбор и отнесенные в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 No 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предприниматель- ства в Российской Федерации» к субъектам малого и среднего предприниматель- ства.
Суды не усмотрели в действиях заказчика каких-либо нарушений требований Закона №223-ФЗ, указав, что процедура предварительного квалификационного отбора сама по себе не является торгами, допуск к участию в открытом конкурсе предприятий малого и среднего бизнеса, прошедших предварительный квалифи- кационный отбор на общих основаниях, не свидетельствует об ограничении коли- чества участников закупки, а является для организатора конкурса свидетельством наличия у данных участников надлежащей квалификации, отвечающей потребно-стям заказчика.
Суды не усмотрели в действиях заказчика каких-либо нарушений требований Закона №223-ФЗ, указав, что процедура предварительного квалификационного отбора сама по себе не является торгами, допуск к участию в открытом конкурсе предприятий малого и среднего бизнеса, прошедших предварительный квалифи- кационный отбор на общих основаниях, не свидетельствует об ограничении коли- чества участников закупки, а является для организатора конкурса свидетельством наличия у данных участников надлежащей квалификации, отвечающей потребно-стям заказчика.
Предсказуемость контрагента
Положительный опыт сотрудничества с участником в прошлом также являет- ся гарантией надлежащего исполнения контракта. Однако контрольные орга- ны реагируют на длительные хозяйственные связи заказчика и участника как бык на красную тряпку, что делает невозможным использование положитель- ного опыта сотрудничества с заказчиком в качестве требования к участни- ку. При этом устанавливать в качестве критерия оценки заявок опыт работы с заказчиком можно. ПАО «Транснефть» удалось отстоять данную позицию в суде: суды согласились, что невозможность победы в закупке отдельных хо- зяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям заказчика, не означает, что действия последнего повлекли необоснованное ограничение конкурен- ции.
Антидемпинговые меры
Необоснованное снижение цены также является недобрым знаком для заказ- чика, тщательно подходящего к мониторингу рынка на этапе подготовки к за- купочной процедуре. Традиционно демпингом принято считать снижение на 25 % и более от начальной (максимальной) цены. Заказчики используют раз- личные меры защиты от легкомысленных участников — от отказа в допуске до предоставления дополнительного подтверждения предложенной цены в виде обоснования или внешнего экспертного заключения. Самым безопасным и эффективным способом защиты в данном случае является использование «двойных стандартов» при проведении процедуры оценки заявок.
Пример
Заявкам, в которых предлагается демпинговая цена, присваивалось максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявка каждого участника, в ко- торой предложена не демпинговая цена, оценивалась путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, с ценой, предложенной каждым участником. Такой порядок расчета баллов по критерию цена договора позволил заказчику максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену, и участниками, предло- жившими цену в пределах допустимого процента снижения.
Суд указал, что заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.
Заявкам, в которых предлагается демпинговая цена, присваивалось максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявка каждого участника, в ко- торой предложена не демпинговая цена, оценивалась путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, с ценой, предложенной каждым участником. Такой порядок расчета баллов по критерию цена договора позволил заказчику максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену, и участниками, предло- жившими цену в пределах допустимого процента снижения.
Суд указал, что заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.
Вместо вывода
Закупщик, который осознает, что его основная миссия — это поставка ка- чественной продукции точно в срок, может придумать большое количе- ство способов достижения данной цели. И в этом ему не смогут помешать ни странные законы, ни агрессивно настроенные контролеры.
Закупщик, который осознает, что его основная миссия — это поставка ка- чественной продукции точно в срок, может придумать большое количе- ство способов достижения данной цели. И в этом ему не смогут помешать ни странные законы, ни агрессивно настроенные контролеры.
Новости контрактной системы
С 22.11.2019 заказчики обязаны применять типовой контракт на ремонт элек- тронного и оптического оборудования (утв. приказом Минпромторга России от 28.03.2019 No 997). А с 30 .11.2019 подлежат применению восемь типовых контрак- тов в сфере культуры (утв. приказом Минкультуры России от 10.06.2019 №745).
