Образ черных лебедей, ставший термином, ввел в оборот неординарный аме- риканский экономист, философ и трейдер Нассим Талеб. Означают «черные ле- беди» явления, влияние которых на ситуацию колоссально, и любые экономиче- ские теории разрушаются под влиянием этих событий.
Знание о существовании «черных лебедей», т.е. рисков и возможностей, дале- ко выходящих за пределы экспертного прогноза, вполне в состоянии уменьшить их негативное влияние. В настоящей статье авторы сделали попытку «предви- деть» возможные негативные последствия отдельных правовых новелл и кон- струкций законодательства о контрактной системе.
Первым «лебедем» является формулировка новой редакции ст. 44 Закона No 44-ФЗ, в соответствии с которой заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что НМЦК превышает 5 млн. руб., если Правительством РФ не установлено иное.
Во-первых, не вполне понятно, сохраняется ли право заказчика установить обеспечение при меньшем размере начальной максимальной цены, во-вторых, открытым остался вопрос с правом заказчика устанавливать обеспечение заявки в отдельных случаях проведения запроса предложений. Вероятно, в последнем случае предельный размер начальной максимальной цены не рас- пространяется на запрос предложений. В случае, если правоприменительная практика пойдет по пути толкования нормы по принципу «все что не разреше- но, то запрещено», как часто случается с процедурным законодательством, то массово «взлетят лебеди» в лице неблагонадежных участников закупочных про- цедур, которые будут подавать заявки без намерения исполнять контракты, дем- пинговать и требовать «отступные» с добросовестных участников торгов.
Знание о существовании «черных лебедей», т.е. рисков и возможностей, дале- ко выходящих за пределы экспертного прогноза, вполне в состоянии уменьшить их негативное влияние. В настоящей статье авторы сделали попытку «предви- деть» возможные негативные последствия отдельных правовых новелл и кон- струкций законодательства о контрактной системе.
Первым «лебедем» является формулировка новой редакции ст. 44 Закона No 44-ФЗ, в соответствии с которой заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что НМЦК превышает 5 млн. руб., если Правительством РФ не установлено иное.
Во-первых, не вполне понятно, сохраняется ли право заказчика установить обеспечение при меньшем размере начальной максимальной цены, во-вторых, открытым остался вопрос с правом заказчика устанавливать обеспечение заявки в отдельных случаях проведения запроса предложений. Вероятно, в последнем случае предельный размер начальной максимальной цены не рас- пространяется на запрос предложений. В случае, если правоприменительная практика пойдет по пути толкования нормы по принципу «все что не разреше- но, то запрещено», как часто случается с процедурным законодательством, то массово «взлетят лебеди» в лице неблагонадежных участников закупочных про- цедур, которые будут подавать заявки без намерения исполнять контракты, дем- пинговать и требовать «отступные» с добросовестных участников торгов.
Вторым «лебедем» новой редакции закона является содержание п. 1 и п. 2 ч. 4 ст. 54.4 Закона No 44-ФЗ:
Первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать:
1) согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотрен- ных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);
2) предложение участника открытого конкурса в электронной форме о ка- чественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки при установлении в конкурсной документации критерия, предусмо- тренного п. 3 ч. 1 ст. 32 настоящего Федерального закона. При этом отсутствие указанного предложения не является основанием для принятия решения об отказе участнику закупки в допуске к участию в открытом конкурсе в элек- тронной форме.
Первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать:
1) согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотрен- ных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);
2) предложение участника открытого конкурса в электронной форме о ка- чественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки при установлении в конкурсной документации критерия, предусмо- тренного п. 3 ч. 1 ст. 32 настоящего Федерального закона. При этом отсутствие указанного предложения не является основанием для принятия решения об отказе участнику закупки в допуске к участию в открытом конкурсе в элек- тронной форме.
Таким образом, техническое предложение о продукции участнику необхо- димо представить только в том случае, если заказчик установил критерий «ка- чественные, функциональные характеристики». При этом подтверждением со- ответствия требованиям продукции техническому заданию будет являться, по сути, «галочка», поставленная участником при помощи функционально-техно- логических средств площадки. Описание конкретных характеристик в составе заявки законодатель предусмотрел только для товара, который закупается или используется при выполнении работ или оказании услуг, являющихся предме- том контракта. Данное действие, по мнению авторов, не будет являться надле- жащей защитой заказчика от поставки некачественной продукции. На сегод- няшний день, когда в практике применяется форма с описанием качественных и функциональных характеристик продукции, заказчики зачастую отклоняют за- явки участников за несоответствие предлагаемой продукции требованиям тех- нического задания. В новой концепции закона заказчик сможет выявить фак-тические несоответствия продукции только на этапе исполнения контракта, что приведет к серьезным организационным, финансовым и временным издержкам.
Третьим «лебедем» является возможность отзыва заявки участником элек- тронного конкурса до момента окончания подачи заявок.
Скрытая угроза такой возможности состоит в возможности сговора участни- ков, подавших заявки, и неэффективности конкурсной процедуры для заказчи- ка. Многие коммерческие заказчики, столкнувшись с подобными скоординиро- ванными действиями участников, в настоящий момент запрещают возможность отзыва заявок после подачи, предусмотрев только возможность изменить заявку участника.
Четвертым «лебедем» является содержание ст. 54.3 новой редакции Закона No 44-ФЗ, а именно указание на то, что конкурсная документация должна со- держать информацию о валюте, используемой для формирования цены кон- тракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
В реальности, заказчик при осуществлении закупок в рамках законодатель- ства о контрактной системе может использовать единственную возможную ва- люту – российский рубль. Это обусловлено спецификой документов о планиро- вании закупочной деятельности (постановление Правительства РФ от 05.06.2015 No 552, постановление Правительства РФ от 05.06.2015 No 554), в соответствии с которыми НМЦК может быть установлена только в рублях.
В реальности, заказчик при осуществлении закупок в рамках законодатель- ства о контрактной системе может использовать единственную возможную ва- люту – российский рубль. Это обусловлено спецификой документов о планиро- вании закупочной деятельности (постановление Правительства РФ от 05.06.2015 No 552, постановление Правительства РФ от 05.06.2015 No 554), в соответствии с которыми НМЦК может быть установлена только в рублях.
Пятым «лебедем» новой редакции закона является возможность опреде- лить нескольких победителей по результатам одного открытого конкурса. В соответствии со ст. 54.7 Закона No 44-ФЗ конкурсной документацией может быть предусмотрено право заказчика заключить контракты с несколькими участниками открытого конкурса в электронной форме. При этом число за- явок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, которым при- своен первый номер, не должно превышать количество таких контрактов, указанное в конкурсной документации.
Действительно, законодатель предусмотрел возможность проведения так на- зываемых «зонтичных закупок», когда по результатам одной процедуры выби- рается несколько победителей. Основной риск данной нормы связан с тем, что порядок оценки заявок, утвержденный постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 No 1085, не предусматривает порядок оценки заявок, при котором мо- жет получиться несколько первых мест. Кроме того, может возникнуть ситуа- ция, при которой заказчик заявит о возможности выбора трех победителей и заключения трех контрактов, а получит 6 заявок с одинаковыми условиями и одинаковым рейтингом по результатам оценки. Разумеется, можно предусмо- треть возможность выбора победителей по хронологии поступления заявок, но этот факт, как и детали оценки заявок, необходимо подробно прописать в кон- курсной документации.
Шестым «лебедем» электронизации контрактной системы является, как это ни странно, переторжка. В соответствии со ст. 54.6 Закона No 44-ФЗ в ходе подачи окончательных предложений о цене контракта участник открытого конкурса в электронной форме вправе подать предложение о цене контракта, которое предусматривает снижение цены контракта, предложенной таким участником первоначально.
Практика осуществления переторжки пришла в контрактную систему из ком- мерческих закупок. Данный инструмент показал себя исключительно эффектив- ным при его разумном использовании. Так, например, в большинстве случаев при закупках коммерческих заказчиков участники закупки до последнего не знают, произойдет переторжка или нет. Кроме того, максимальное снижение на переторжке дает фактический победитель, поскольку он, как никто другой, бо- ится потерять контракт. В рассматриваемом нами случае все участники закупки имеют право принять участие в переторжке и знают о ней заранее. Данный факт неминуемо приведет к намеренному завышению первоначальных цен в заявках участников.
Седьмой «лебедь» электронных закупок «взлетает» в ч. 7 ст. 54.6 Закона No 44-ФЗ, в соответствии с которой в течение одного часа с момента завершения подачи окончательных предложений о цене контракта оператор электронной площадки формирует протокол подачи окончательных предложений.
Это означает, что окончательное ранжирование заявок производит, по сути, оператор. О том, кто является победителем электронного конкурса, заказчик уз- нает последним. Это может привести к появлению новых схем типа «таран», а также непредсказуемости результата закупки для заказчика. Это в большей сте- пени психологический момент, поскольку заказчики привыкли считать конкур- сы самой «управляемой» закупкой. Кроме того, не исключены возможности тех- нических сбоев на площадке и некорректного поведения операторов площадок при подведении итогов.
Восьмой «лебедь» является долгожителем законодательства о контракт- ной системе и связан он с обеспечением исполнения контракта участни- ка при демпинге. В соответствии со ст. 83.2 Закона No 44-ФЗ в случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на 25 процентов и более от НМЦК, победитель соответствующей электрон- ной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с ч. 1 ст. 37 Закона No 44-ФЗ, обеспечение исполне- ния контракта или информацию, предусмотренную ч. 2 ст. 37 Закона No 44- ФЗ, а также обоснование цены контракта...
Таким образом, проблема, которая встала во весь рост при применении дей- ствующей редакции закона о контрактной системе, плавно перетекла в электрон- ные конкурсы. Из буквального толкования нормы следует, что информация о добросовестности, предоставленная участником, заменяет собой и повышенное обеспечение контракта и обычное, предоставляемое участником независимо от наличия или отсутствия демпинга с его стороны.
Последний, девятый «лебедь» связан с нормами об отчете об исполнении контракта.
В силу новой редакцией ч. 9 ст. 94 Закона No 44-ФЗ результаты отдельного этапа исполнения контракта в случае, если предметом контракта является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, по сохранению объектов культурного на- следия (памятников истории и культуры) народов РФ или цена контракта пре- вышает 1 млрд. руб., информация о поставленном товаре, выполненной работе или об оказанной услуге отражаются заказчиком в отчете, размещаемом в ЕИС.
Многие комментаторы закона радостно заявили, что отчет об исполнении контракта отменен для большинства случаев закупок. Но так ли это на самом деле? В соответствии с постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 No 1093 понятия «отчет об исполнении контракта» и «отчет по этапу» разделены. Ч. 4 ст. 94 Закона No 44-ФЗ указывает на необходимость отчета по этапу только в случа- ях строительства, реконструкции, капитального ремонта и в миллиардных кон- трактах. В действующей правоприменительной практике таким этапом являет- ся факт оплаты, при этом отчет об исполнении контракта нарастающим итогом формируется после подписания приемо-сдаточной документации. Из букваль- ного прочтения комментируемой нормы можно сделать вывод, что указанный отчет как был, так и остался обязательным по большинству контрактов.
Многие комментаторы закона радостно заявили, что отчет об исполнении контракта отменен для большинства случаев закупок. Но так ли это на самом деле? В соответствии с постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 No 1093 понятия «отчет об исполнении контракта» и «отчет по этапу» разделены. Ч. 4 ст. 94 Закона No 44-ФЗ указывает на необходимость отчета по этапу только в случа- ях строительства, реконструкции, капитального ремонта и в миллиардных кон- трактах. В действующей правоприменительной практике таким этапом являет- ся факт оплаты, при этом отчет об исполнении контракта нарастающим итогом формируется после подписания приемо-сдаточной документации. Из букваль- ного прочтения комментируемой нормы можно сделать вывод, что указанный отчет как был, так и остался обязательным по большинству контрактов.
Авторы искренне надеются, что указанный обзор заставит задуматься не только работающих специалистов, но также авторов неоднозначных законода- тельных норм и контролеров. Как на самом деле будут применятся комментируе- мые положения, и «настолько ли страшен зверь», покажет время. Предупрежден – значит вооружен!
