Один за всех и все за одного: особенности статуса коллективного участника в корпоративных закупках
С самого начала применения Закона № 223-ФЗ заказчики столкнулись с новым для закупочного оборота явлением — группа лиц на стороне участника закупки. В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в т. ч. индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.
Право на коллективное участие
Таким образом, в закупках по Закону №223-ФЗ могут принимать участие коллективные участники. Стоит обратить внимание, что объединиться для подачи заявки могут только лица, обладающие одинаковой организационно-правовой формой: юридические лица — только с юридическими, физические — с физическими. В отношении индивидуальных предпринимателей действует правило о том, что они могут объединятся между собой или с физическими лицами, что делает невозможной подачу одной заявки от нескольких юридических и физических лиц одновременно. На это в свое время указывал и орган по нормативно- правовому регулированию.
С самого начала применения Закона № 223-ФЗ заказчики столкнулись с новым для закупочного оборота явлением — группа лиц на стороне участника закупки. В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в т. ч. индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.
Право на коллективное участие
Таким образом, в закупках по Закону №223-ФЗ могут принимать участие коллективные участники. Стоит обратить внимание, что объединиться для подачи заявки могут только лица, обладающие одинаковой организационно-правовой формой: юридические лица — только с юридическими, физические — с физическими. В отношении индивидуальных предпринимателей действует правило о том, что они могут объединятся между собой или с физическими лицами, что делает невозможной подачу одной заявки от нескольких юридических и физических лиц одновременно. На это в свое время указывал и орган по нормативно- правовому регулированию.
Необходимо заметить, что заказчик не вправе установить в положении или в документации запрет на участие коллективного участника. Такой запрет будет ограничивать количество потенциальных участников.
Форма коллективного участия
Подачу заявки группой лиц необходимо отличать от ситуации, когда в закупке участвует конкретное лицо с намерением привлечь в дальнейшем к исполнению контракта соисполнителей. Иными словами, заказчик заключает контракт с множественностью лиц, а не с генеральным подрядчиком.
В этом случае заказчик имеет дело с так называемым консорциумом (от лат. consortium — соучастие, сообщество). Это объединение организаций, которое имеет временный характер с целью достижения заранее известной цели, не являющейся противоправной с точки зрения действующего законодательства в отличие, например, от картеля.
При этом наиболее близкая правовая форма деятельности и функционирования консорциума — конструкция простого товарищества, установленная гл. 55 ГК РФ.
Подачу заявки группой лиц необходимо отличать от ситуации, когда в закупке участвует конкретное лицо с намерением привлечь в дальнейшем к исполнению контракта соисполнителей. Иными словами, заказчик заключает контракт с множественностью лиц, а не с генеральным подрядчиком.
В этом случае заказчик имеет дело с так называемым консорциумом (от лат. consortium — соучастие, сообщество). Это объединение организаций, которое имеет временный характер с целью достижения заранее известной цели, не являющейся противоправной с точки зрения действующего законодательства в отличие, например, от картеля.
При этом наиболее близкая правовая форма деятельности и функционирования консорциума — конструкция простого товарищества, установленная гл. 55 ГК РФ.
Открытый консорциум
Участники «коллектива» подают одну заявку, подписанную каждым таким участником, а в случае признания этого коллективного участника победителем и заключения с ним договора, заказчик должен подписать договор с каждым участником «коллектива». Разумеется, каждое из вышеуказанных лиц может передать полномочия на подачу заявки и подписание контракта по доверенности.
Разъяснения Минэкономразвития России прямо указывают на необходимость заключения заказчиком контракта исключительно со всеми членами консорциума, если он победил в закупке. Конечно, позиция бывшего регулятора в этом случае не является вполне обоснованной, хотя для отдельных категорий закупок, где присутствуют вопросы по регулированию интеллектуальной собственности в рамках авторского коллектива, вариант множественности лиц на стороне исполнителя остается единственно возможным.
В случае если заказчик использует конструкцию открытого консорциума, ему необходимо составить отдельный проект договора (либо отдельное приложение к договору), в котором для каждого участника «коллектива» будут указаны: распределение объемов работ, сроки выполнения работ, ответственность участника, порядок расчета за выполненные работы и т.д. Кроме того, необходимо указать в документации случай, при котором хотя бы один из участников «коллектива» откажется от подписания договора. Кто попадет в реестр недобросовестных поставщиков в этом случае — участник, отказавшийся подписывать договор, или все участники «коллектива»? Очевидно, что в случае сотрудничества с множественностью лиц на стороне исполнителя необходимо предусмотреть солидарную ответственность всех участников по обязательствам «коллектива».
Участники «коллектива» подают одну заявку, подписанную каждым таким участником, а в случае признания этого коллективного участника победителем и заключения с ним договора, заказчик должен подписать договор с каждым участником «коллектива». Разумеется, каждое из вышеуказанных лиц может передать полномочия на подачу заявки и подписание контракта по доверенности.
Разъяснения Минэкономразвития России прямо указывают на необходимость заключения заказчиком контракта исключительно со всеми членами консорциума, если он победил в закупке. Конечно, позиция бывшего регулятора в этом случае не является вполне обоснованной, хотя для отдельных категорий закупок, где присутствуют вопросы по регулированию интеллектуальной собственности в рамках авторского коллектива, вариант множественности лиц на стороне исполнителя остается единственно возможным.
В случае если заказчик использует конструкцию открытого консорциума, ему необходимо составить отдельный проект договора (либо отдельное приложение к договору), в котором для каждого участника «коллектива» будут указаны: распределение объемов работ, сроки выполнения работ, ответственность участника, порядок расчета за выполненные работы и т.д. Кроме того, необходимо указать в документации случай, при котором хотя бы один из участников «коллектива» откажется от подписания договора. Кто попадет в реестр недобросовестных поставщиков в этом случае — участник, отказавшийся подписывать договор, или все участники «коллектива»? Очевидно, что в случае сотрудничества с множественностью лиц на стороне исполнителя необходимо предусмотреть солидарную ответственность всех участников по обязательствам «коллектива».
Договор простого товарищества
В соответствии с положениями ст. 1041 ГК РФ двое или несколько лиц для осуществления предпринимательской деятельности могут заключить договор простого товарищества и объединить вклады и действовать совместно для извлечения прибыли, достижения иной не противоречащей закону цели, но без образования юридического лица.
Законодательством РФ не определен порядок участия в закупке коллективного участника. По мнению Минэкономразвития России, заказчик должен предусмотреть это в документации о закупке. Важным элементом положения о закупке и закупочной документации будут являться требования к договору о коллективном участии, в котором должны быть определены:
В соответствии с положениями ст. 1041 ГК РФ двое или несколько лиц для осуществления предпринимательской деятельности могут заключить договор простого товарищества и объединить вклады и действовать совместно для извлечения прибыли, достижения иной не противоречащей закону цели, но без образования юридического лица.
Законодательством РФ не определен порядок участия в закупке коллективного участника. По мнению Минэкономразвития России, заказчик должен предусмотреть это в документации о закупке. Важным элементом положения о закупке и закупочной документации будут являться требования к договору о коллективном участии, в котором должны быть определены:
- права и обязанности каждого участника в рамках участия в закупке и в рамках исполнения условий договора;
- объемы товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) каждым участником, сроки поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) и их стоимость;
- лидер или ведущий партнер, который представляет интересы каждого участника коллектива, входящего в состав объединения, взаимодействует с заказчиком, осуществляет все операции по выполнению договора в целом, включая расчеты и платежи;
- ответственность каждого участника «коллектива» по обязательствам, связанным с участием в закупочной процедуре, и солидарную ответственность за своевременное и полное исполнение условий договора;
- срок действия соглашения;
- запрет на изменение соглашения без одобрения заказчика.
Требования к участникам
Согласно ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ устанавливаемые заказчиком требования должны применяться в равной степени ко всем участникам закупки без каких-либо исключений. При этом возможно указание в закупочной документации на то, что организация может находиться в составе только одного коллективного участника, т. е. не может самостоятельно принимать участие в закупочной процедуре в качестве самостоятельного участника или на стороне другого участника закупки.
Возможность установления самостоятельных требований к лицам, входящим в состав коллективного участника, Законом № 223-ФЗ не предусмотрена. Данная позиция подтверждена определением Верховного Суда РФ от 26.12.2016 № 305-АД16-17241 по делу № А40-30177/2016, в котором суд согласился с выводами ФАС России о том, что если участником закупки выступают несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться в совокупности к такой группе лиц, а не к отдельно взятому ее участнику.
Эта позиция также нашла подтверждение в п. 14 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ ‘‘О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц’’» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).
К сожалению, большинство крупнейших заказчиков данное правило нарушают.
Так, например, Верховный Cуд РФ рассматривал жалобу ГУП «Московский метрополитен» (дело № 305-АД16-13042) о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 02.12.2015 по делу № 223ФЗ-74/15/АК932-15 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 000 руб.
При рассмотрении доводов жалобы и приложенных к ней документов оснований для удовлетворения жалобы Верховный Суд РФ не нашел.
Как следует из оспоренного судебного акта, основанием для привлечения к ответственности послужил выявленный ФАС России факт несоблюдения предприятием положений ч. 5, 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при установлении требований к коллективному участнику закупки в документации о закупке.
Суд согласился с выводами ФАС России о том, что в случае, когда участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться в совокупности к такой группе лиц, а не к отдельно взятому ее участнику. Установление заказчиком требований к отдельным лицам, входящим в состав коллективного участника закупки, противоречит правовому смыслу коллективного участия в закупках, а также целям и принципам Закона № 223-ФЗ и нарушает положения ч. 5, 6 ст. 3 данного закона.
Согласно ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ устанавливаемые заказчиком требования должны применяться в равной степени ко всем участникам закупки без каких-либо исключений. При этом возможно указание в закупочной документации на то, что организация может находиться в составе только одного коллективного участника, т. е. не может самостоятельно принимать участие в закупочной процедуре в качестве самостоятельного участника или на стороне другого участника закупки.
Возможность установления самостоятельных требований к лицам, входящим в состав коллективного участника, Законом № 223-ФЗ не предусмотрена. Данная позиция подтверждена определением Верховного Суда РФ от 26.12.2016 № 305-АД16-17241 по делу № А40-30177/2016, в котором суд согласился с выводами ФАС России о том, что если участником закупки выступают несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться в совокупности к такой группе лиц, а не к отдельно взятому ее участнику.
Эта позиция также нашла подтверждение в п. 14 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ ‘‘О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц’’» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).
К сожалению, большинство крупнейших заказчиков данное правило нарушают.
Так, например, Верховный Cуд РФ рассматривал жалобу ГУП «Московский метрополитен» (дело № 305-АД16-13042) о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 02.12.2015 по делу № 223ФЗ-74/15/АК932-15 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 000 руб.
При рассмотрении доводов жалобы и приложенных к ней документов оснований для удовлетворения жалобы Верховный Суд РФ не нашел.
Как следует из оспоренного судебного акта, основанием для привлечения к ответственности послужил выявленный ФАС России факт несоблюдения предприятием положений ч. 5, 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при установлении требований к коллективному участнику закупки в документации о закупке.
Суд согласился с выводами ФАС России о том, что в случае, когда участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться в совокупности к такой группе лиц, а не к отдельно взятому ее участнику. Установление заказчиком требований к отдельным лицам, входящим в состав коллективного участника закупки, противоречит правовому смыслу коллективного участия в закупках, а также целям и принципам Закона № 223-ФЗ и нарушает положения ч. 5, 6 ст. 3 данного закона.
Оценка «коллективной заявки» по критерию «Квалификация»
Немаловажной проблемой остается оценка заказчиком заявки коллективного участника по критерию «Квалификация участника». ФАС России считает правомерной оценку, при которой показатели лиц, выступающих на стороне одного участника не суммируются, а выбирается лучшее значение среди всех лиц, выступающих на стороне участника закупки. Указанная позиция не всегда находит поддержку со стороны судебных органов. Так, например, Верховный Суд РФ в определении от 08.092017 № 305-КГ17-1976 по заявлению ПАО «Ростелеком» вынес противоположное решение.
В данном случае по результатам рассмотрения жалобы ООО «Росгосстрах» на действия ПАО «Ростелеком» при проведении открытого запроса предложений на право организации обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте ФАС России вынесла решение по делу № 223ФЗ- 194/15 о признании общества нарушившим ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Предписанием на ПАО «Ростелеком» была возложена обязанность по устранению выявленного нарушения.
Заказчик фактически уравнял содержание коллективной заявки и индивидуальной заявки, поскольку оценке и сопоставлению по критериям закупки подлежала не совокупность критериев всех участников коллективной заявки, а лишь участника, подписавшего заявку. При этом заявка, поданная несколькими юридическими лицами, оценивалась заказчиком как заявка одного участника, хотя услуги оказывались бы всеми участниками коллективной заявки.
Довод о праве заказчика самостоятельно устанавливать способы оценки коллективной заявки был отклонен судом, как противоречащий целям и принципам Закона № 223-ФЗ и нарушающий положения ч. 5, 6 ст. 3 названного закона.
Немаловажной проблемой остается оценка заказчиком заявки коллективного участника по критерию «Квалификация участника». ФАС России считает правомерной оценку, при которой показатели лиц, выступающих на стороне одного участника не суммируются, а выбирается лучшее значение среди всех лиц, выступающих на стороне участника закупки. Указанная позиция не всегда находит поддержку со стороны судебных органов. Так, например, Верховный Суд РФ в определении от 08.092017 № 305-КГ17-1976 по заявлению ПАО «Ростелеком» вынес противоположное решение.
В данном случае по результатам рассмотрения жалобы ООО «Росгосстрах» на действия ПАО «Ростелеком» при проведении открытого запроса предложений на право организации обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте ФАС России вынесла решение по делу № 223ФЗ- 194/15 о признании общества нарушившим ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Предписанием на ПАО «Ростелеком» была возложена обязанность по устранению выявленного нарушения.
Заказчик фактически уравнял содержание коллективной заявки и индивидуальной заявки, поскольку оценке и сопоставлению по критериям закупки подлежала не совокупность критериев всех участников коллективной заявки, а лишь участника, подписавшего заявку. При этом заявка, поданная несколькими юридическими лицами, оценивалась заказчиком как заявка одного участника, хотя услуги оказывались бы всеми участниками коллективной заявки.
Довод о праве заказчика самостоятельно устанавливать способы оценки коллективной заявки был отклонен судом, как противоречащий целям и принципам Закона № 223-ФЗ и нарушающий положения ч. 5, 6 ст. 3 названного закона.
Вместо заключения
Несмотря на все сложности правоприменительной практики, институт коллективного участника был, есть и будет одним из наиболее эффективных способов попасть на рынок корпоративных закупок для «малышей» и вновь созданных компаний. При наличии государственной воли к поддержке участия субъектов малого и среднего предпринимательства в конкурентных закупках мы будем наблюдать развитие и распространение данного правового явления уже в ближайшее время.
Несмотря на все сложности правоприменительной практики, институт коллективного участника был, есть и будет одним из наиболее эффективных способов попасть на рынок корпоративных закупок для «малышей» и вновь созданных компаний. При наличии государственной воли к поддержке участия субъектов малого и среднего предпринимательства в конкурентных закупках мы будем наблюдать развитие и распространение данного правового явления уже в ближайшее время.
Новости корпоративных закупок
Внесены изменения в Закон № 223-ФЗ
Федеральным законом от 30.10.2018 № 391-ФЗ расширен перечень ис- ключений (изъятий) из сферы действия Закона № 223-ФЗ:
- п. 1 дополнен приобретением долей в уставном (складочном) капи- тале хозяйственных товариществ, обществ и паев в паевых фондах производственных кооперативов;
- добавлен п. 16, согласно которому Закон № 223-ФЗ не регулирует от- ношения, связанные с осуществлением совместной инвестиционной деятельности, осуществляемой на основании договора инвестицион- ного товарищества, предусматривающего возврат товарищу стоимо- сти его вклада в общее имущество товарищей (в денежной форме).
- Изменения вступили в силу с 11 ноября 2018 г.
- Источник: СПС Консультант Плюс.