Лучше один раз увидеть: особенности закупки аудиовизуальных произведений

Аудиовизуальное произведение — это произведение, состоящее из зафикси- рованной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств (п. 1 ст. 1263 ГК РФ). Разновидностями аудиовизу- ального произведения являются кинематографическое произведение, муль- тфильм, видеоролик.

В данной статье мы остановимся на особенностях закупки видеороликов. По данным ЕИС, видеоролики активно закупаются заказчиками как в рамках законодательства о контрактной системе, так и в рамках Закона No 223-ФЗ.

Специфика участия в закупках и регулирование авторских прав на предмет закупки

Авторами аудиовизуального произведения являются три лица: режиссер-по- становщик; автор сценария; композитор, являющий автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 1263 ГК РФ). Иные лица, внесшие творческий вклад в создание аудиовизуального произведения (оператор-по- становщик, художник-постановщик и др.), обладают авторскими правами каж- дый на свое произведение, но не имеют авторских прав на аудиовизуальное произведение в целом (п. 5 ст. 1263 ГК РФ). В этом проявляется одна из важ- нейших особенностей правового режима аудиовизуальных произведений по российскому законодательству.

Применительно к сложным объектам, в т. ч. и к аудиовизуальным произ- ведениям, выделяется особый субъект — продюсер как изготовитель аудиови- зуального произведения и лицо, организовавшее создание сложного объекта (п. 4 ст. 1263, ст. 1240 ГК РФ).

Лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право ис- пользования отдельных результатов интеллектуальной деятельности на осно- вании соответствующих договоров (абз. 1 п. 1 ст. 1240 ГК РФ). Организаторы создания сложных объектов (физические или юридические лица) не являются их авторами, поскольку не вносят творческого вклада в процесс создания дан- ных объектов. По общему правилу исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом принадлежит продюсеру, если иное не предусмотрено в договоре с триумвиратом авторов (абз. 2 п. 4 ст. 1263 ГК РФ).

Вместе с тем, если видеоролик создается в рамках исполнения договора или контракта, то по общему правилу все права на него должны перейти к за- казчику. В этом случае заказчик должен установить требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллекту- альной деятельности. При описании в контракте порядка приемки необходи- мо подробно отразить порядок передачи прав.

Пример формулировки:

Передать исключительное право на результаты интеллектуальной деятель- ности с условием их последующего отчуждения Заказчиком. В соответствии с Договором Исполнитель отчуждает Заказчику в смысле ст. 1234, 1285 ГК РФ в полном объеме на весь срок действия исключительных прав, на терри- тории всех стран мира исключительные права на использование результа- тов интеллектуальной деятельности в любой форме и любыми способами, включая, но не ограничиваясь способами, перечисленными в ст. 1270 ГК РФ. Исполнитель гарантирует, что переданные Заказчику по настоящему Договору видеоролики ни в целом, ни в какой-либо части не будут нарушать права собственности, авторские, смежные, личные, гражданские, договорные и иные права третьих лиц, не нанесут ущерба их чести, достоинству и деловой репутации, а также не будут содержать никаких незаконных материалов.

В случае, если в рамках контракта предполагается не только создание ви- деоролика, но и его трансляция, потенциальный исполнитель должен иметь лицензию на осуществление телевизионного вещания, а соответствующее тре- бование должно быть установлено заказчиком в закупочной документации. Это лучше всего сделать в виде конкретизации требования, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона No 44-ФЗ, в разделе документации, посвященном требова- ниям к участникам закупки. Если написать о необходимости наличия лицен- зии где-то в техническом задании, а в самой документации о закупке ничего об этом не сказать, то ничем хорошим для заказчика это не закончится.

Пример:

Проводился электронный аукцион на оказание услуг по размещению (прокату) на общероссийском телевизионном канале видеороликов, пропагандирую- щих здоровый образ жизни и профилактику заболеваний. В приложении к техническому заданию сообщалось, что услуги должны оказываться по- средством телевизионного вещания на основании действующей лицензии на осуществление телевизионного вещания. В требованиях к содержанию лицензии заказчик указал, что она должна:

• позволять охватить телевизионным вещанием население Ставрополь- ского края численностью не менее одного миллиона человек и давать право осуществлять телевизионное вещание в рамках информацион- ной программной направленности телеканала (телепрограммы);
• содержать наименование СМИ (телеканала или телепрограммы), соответствующее наименованию, указанному в свидетельстве о ре- гистрации СМИ (телеканала или телепрограммы) или выписке из реестра зарегистрированных СМИ, на котором будут размещаться видеосюжеты.
• Несмотря на это, в самой документации о закупке не содержалось ука- зания о том, что участники закупки должны соответствовать требованиям, установленным законодательством РФ к лицам, оказывающим закупаемые услуги (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона No 44-ФЗ).
• Тем не менее аукционная комиссия заказчика отклонила заявку одного из участников закупки в связи с отсутствием у него лицензии на осущест- вление телевизионного вещания.
• Жалоба этого участника на незаконное отклонение его заявки была призна- на обоснованной, т. к. аукционная документация содержала разночтения. При этом необходимость наличия лицензии при осуществлении телевизи- онного вещания никто из сторон не отрицал1.

Техническое задание на создание видеоролика

Описание объекта закупки всегда в наибольшей степени отражает специфику процедуры. Выполнение работ по изготовлению видеороликов обычно требу- ет указания требований к:

• количеству;

• целевой аудитории;

• хронометражу;

• сюжету;

• формату видеоматериалов и компьютерной графики;

• развертке;

• используемому языку;

• музыкальному сопровождению и качеству звука.

Например, АО «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего

предпринимательства» установила следующие требования при закупке виде- ороликов:

Пример

Подрядчик должен на основании текстовых и графических материалов, по- лученных от Заказчика, разработать проект сценария презентационного видеоролика, разработать визуальную концепцию, создать графику, орга- низовать съемку трех видеоинтервью (в каждом видеоинтервью интервью берется у одного интервьюируемого человека) согласно разработанному сценарию, осуществить монтаж (титры и конвертацию видео) презентаци- онного видеоролика «Х5 Ритейл Групп» в соответствии со следующими па- раметрами:

• количество видеороликов — 1;

• хронометраж — 4 минуты;

• формат HD 1920×1080;

• развертка — 60 кадров в секунду;

• исходный формат видеоматериалов — HD;

• исходный формат компьютерной графики — HD;

• формат выходных видеоматериалов в 2 (двух) вариантах — FUL HD

(соотношение сторон 16:9), PAL 720×576 (соотношение сторон 16:9);

• язык ролика, титров и интервью — русский;

• музыкальное сопровождение;

• требование к аудиовизуализированному произведению — Full HD

(1920×1080).

Изготовление видеоматериалов (презентационных видеороликов) осущес-

твляется для размещения их на сайте АО «Корпорации «МСП», на Портале

Пример:
Подрядчик должен на основании текстовых и графических материалов, по- лученных от Заказчика, разработать проект сценария презентационного видеоролика, разработать визуальную концепцию, создать графику, орга- низовать съемку трех видеоинтервью (в каждом видеоинтервью интервью берется у одного интервьюируемого человека) согласно разработанному сценарию, осуществить монтаж (титры и конвертацию видео) презентаци- онного видеоролика «Х5 Ритейл Групп» в соответствии со следующими па- раметрами:

• количество видеороликов — 1;

• хронометраж — 4 минуты;

• формат HD 1920×1080;

• развертка — 60 кадров в секунду;

• исходный формат видеоматериалов — HD;

• исходный формат компьютерной графики — HD;

• формат выходных видеоматериалов в 2 (двух) вариантах — FUL HD

(соотношение сторон 16:9), PAL 720×576 (соотношение сторон 16:9);

• язык ролика, титров и интервью — русский;

• музыкальное сопровождение;

• требование к аудиовизуализированному произведению — Full HD

(1920×1080).

Изготовление видеоматериалов (презентационных видеороликов) осущес-

твляется для размещения их на сайте АО «Корпорации «МСП», на Портале Бизнес-навигатора МСП и для транслирования в местах проведения обу- чающих семинаров, проводимых АО «Корпорация «МСП» для сельскохо- зяйственных кооперативов и фермеров — членов сельскохозяйственных кооперативов, и выездных мероприятий, проводимых в субъектах РФ, а так- же в Центрах компетенции в сфере сельскохозяйственной кооперации субъ- ектов РФ.

Целевая аудитория:

• сельскохозяйственные кооперативы;

• члены сельскохозяйственных кооперативов;

• крестьянско-фермерские хозяйства.

В данном случае работы производились (и приемка происходила) в два

этапа:

Среди требований к качеству необходимо предусмотреть требование о со- блюдении ГК РФ, Закона от 27.12.1991 No 2124-1 «О средствах массовой ин- формации», Федерального закона от 29.12.2010 No 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и других норма- тивных правовых актов РФ.

В частности, из видеороликов должны быть исключены сцены, пропаган- дирующие порнографию, культ насилия или жестокости, разжигающие нацио- нальную, классовую, социальную, религиозную нетерпимость, а также сведения о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах при- обретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сведения, пропагандирующие какие-либо преимущества использования от- дельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и пре- курсоров, другие запрещенные законодательством РФ сцены, и, кроме того, сцены, противоречащие нормам морали и нравственности, включая сцены эротического характера и/или непристойного характера, сцены, содержащие нецензурные, грубые и/или бранные выражения.

Отдельные органы исполнительной власти даже включают данный объект закупки (видеоролики) в документы о нормировании. Так, например, при- казом Роспечати от 31.05.2017 No 1882 установлены следующие минимальные требования к видеороликам:

• количество — 1–2;

• хронометраж — от 15 до 60 сек;

• цена на изготовление одного ролика — не более 200 000 руб.

Если в объект закупки входит трансляция видеоролика, заказчик вправе

устанавливать требования к каналам продвижения видеоконтента, избегая, однако, чрезмерной детализации.

Пример:
При закупке услуг по информационному обеспечению форума заказчик установил следующие требования к ресурсам для публикации пресс-рели- зов: «посещаемость электронных ресурсов — не менее 2000 посетителей в день, не менее 5000 просмотров в день, что должно быть подтверждено данными открытых статистических счетчиков (например, Рамблер-Топ 100, Яндекс-метрика или эквивалент)». В инструкции по заполнению заявок на участие в аукционе указывалось, что «не менее» означает больше уста- новленного значения и не включает крайнее минимальное значение.

Правовая оценка контрольного органа: заказчик установил излишние требования к описанию участниками закупок в составе заявок характери- стик товаров, а также излишние требования к содержанию заявок, нарушив тем самым п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона No 44-ФЗ, что содержит признаки состава административного нарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ *3.

*2 «Об утверждении требований к закупаемым Федеральным агентством по печати и мас- совым коммуникациям отдельным видам товаров, работ, услуг на обеспечение функций центрального аппарата Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям, на проведение мероприятий в сфере электронных средств массовой информации, в сфере периодической печати, книгоиздания и полиграфии при финансовой поддержке Роспечати и к отдельным видам товаров, работ, услуг, закупаемым подведомственными Федеральному агентству по печати и массовым коммуникациям федеральными государственными бюд- жетными учреждениями».

*3 Решение Московского УФАС России от 07.03.2017 по делу No К– 151 /17.

Критерии оценки заявок

Как правило, при закупке видеороликов требования к качеству жестко фик- сируются в техническом задании и являются условием допуска к участию в за- купке, а критериями оценки заявок являются цена и квалификация участника закупки.

В качестве показателей последнего критерия зачастую устанавливается наличие специального опыта. В этом случае оцениваются подтвержденные сведения о количестве видеороликов, созданных участником закупки за пред- шествующие несколько лет. Оценка показателя осуществляется на основании представленных участником закупки в составе заявки на участие в закупке копий договоров и актов сдачи-приемки оказанных услуг.

Кроме того, может использоваться показатель деловой репутации, наличие у участника закупки собственного веб-сайта и портфолио с опытом создания/ изготовления аудиовизуальных произведений (видеороликов). В качестве подтверждения в этом случае участник закупки предоставляет ссылку на веб- сайт и раздел портфолио. Положительные отзывы, благодарности, рекомен- дательные письма и другие документы, подтверждающие деловую репутацию участника тоже могут быть предметом оценки.

Обеспеченность кадровыми ресурсами оценивается количеством специ- алистов участника закупки по необходимым должностям/специальностям. Эти сведения подтверждаются копиями страниц из трудовых книжек с ука- занием даты о приеме заявляемого лица на работу к участнику конкурентной процедуры и без записей об увольнении, либо копиями действующих трудо- вых или гражданско-правовых договоров о том, что заявленные лица работа- ют в данной организации на момент участия в конкурентной процедуре. При этом шкала оценки может выглядеть следующим образом:

Если вместо формулы используется шкала оценки, необходимо заботиться о пропорциональности показателя и присваиваемого рейтинга. Отсутствие такой пропорциональности ФАС России рассматривает как нарушение.

Пример:
В конкурсной документации был установлен следующий порядок оценки заявок:

• цена контракта — значимость критерия 60 %;

• критерий No 2 — значимость критерия 40 %.

По показателю No 1 в рамках критерия No 2 подлежат оценке представлен-

ные участником закупки сведения о его позиции в рейтинге, составленном информационным отраслевым изданием о рынке рекламы и маркетинга в России AdIndex по итогам 2017 г. Баллы по показателю No 1 присваиваются следующим образом:

• участник находится в рейтинге на позициях от 1 до 33 — 100 балов;

• участник находится в рейтинге на позициях от 34 до 66 — 66 балов;

• участник находится в рейтинге на позициях от 67 до 98 — 33 бала;

• участник отсутствует в рейтинге или не предоставил подтверждение

участия в рейтинге — 0 баллов».

ФАС России посчитала, что в данном случае отсутствует пропорцио-

нальная зависимость между позицией участника в рейтинге и количеством присваиваемых ему баллов4.

При этом следует отметить, что заказчикам в большинстве случаев удается отстоять правомерность довольно субъективных, на первый взгляд, показа- телей оценки по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки».

Пример:
Согласно конкурсной документации количество баллов по показателю «Ка- чество услуг» присваивается в зависимости от предложенных участником закупки действий в «Детализированном плане оказания услуг». В соответ- ствии с порядком оценки по данному показателю участнику закупки тре- бовалось представить пошаговое описание и обоснование планируемых им к применению методологических и технических подходов и способов, обе- спечивающих достижение качества выполняемого комплекса работ и (или) улучшающих качественные и (или) количественные характеристики объ- екта закупки. При оценке детализации и проработанности предложения участника закупки в расчет бралось число предложенных им обоснован- ных действий. Под обоснованным действием подразумевалось «предложе- ние участника, содержащее в себе описание и аргументацию применяемых методологических, технических и иных подходов, и способов, обеспечива- ющих достижение качества выполняемого комплекса работ и (или) улуч- шающих качественные и (или) количественные характеристики объекта закупки, предусмотренные техническим заданием».

Обосновывая правомерность спорного показателя оценки, заказчик ука- зал, что в данном случае предмет закупки (видеоролики для обучения чле- нов избирательных комиссий) — это результат творческой деятельности. Поэтому приоритет заказчика в данной закупке — не цена, а содержатель- ная и техническая проработка технического задания. Видеоролики должны представлять собой не только пошаговый алгоритм действий участковой из- бирательной комиссии в день голосования, но и обращать внимание на важ- ные детали, разъяснять логику избирательных процедур в соответствии с нормами избирательного законодательства.

Жалоба была признана необоснованной.

*4 Решение ФАС России от 09.01.2019 по делу No 18/44/105/5.

При составлении технического задания, проекта контракта и при приемке ре- зультатов важно привлечь специалистов, имеющих специальное образование и опыт работы в медиапространстве, для проверки соответствия и исполни- мости всех установленных требований. Ведь самое важное — достичь цели, ради которой проводилась закупка.

Пример:
По контракту требовались услуги по информированию населения город- ского округа посредством телевещания. При проверке выяснилось, что фактически информационные выпуски хотя и были смонтированы, но по телевидению не транслировались, а вместо этого были размещены на офи- циальном сайте городского округа и загружены на YouTube. Поскольку заказчик оплатил исполнителю цену контракта в полном объеме, контроль- ный орган выдал ему предписание о возмещении ущерба, причиненного местному бюджету в размере стоимости услуг, не соответствовавших кон- тракту (654,988 тыс. руб.). Суды согласились с контрольным органом, что по контракту информировать население городского округа следовало имен- но посредством телевещания, так как именно для этого выделялись бюджет- ные средства. Их расходование на оплату услуг, которые не соответствовали предмету контракта, неправомерно и противоречит ст. 34 БК РФ.