Необычные подходы к реализации закона о корпоративных закупках / Специализированная организация по подготовке и проведению торгов Стройком 97

23.03.2020 19:55:00

Необычные подходы к реализации закона о корпоративных закупках

Люди, оказавшиеся в профессии закупщика по призванию, отлично понимают, что их основная задача - получить необходимую организации продукцию точно в срок, а не удовлетворить амбиции контрольных органов и даже не обеспечить развитие экономики страны путем поддержания конкуренции производителей. Миссия, как показывает практика, оказывается выполнимой, в случае проявления креатива и отличного знания закона. Отдельные примеры отличных идей и их успешной реализации мы и рассмотрим в данной статье.

И снова о ТЗ

Установление требований к качественным и функциональным характеристикам предмета закупки остается одним из самых действенных мер обеспечения эффективности закупки. Самым верным способом избежать неприятных сюрпризов при исполнении договора было и остается указание на производителя закупаемой продукции. Но закон о закупках отдельных видов юридических лиц запрещает указание на товарные знаки в случае необоснованного ограничения конкуренции. Стало быть, ограничение конкуренции необходимо обосновать. Верховный суд в п.10 Обзора практики от 16 мая 2018 года дает подсказку заказчикам о критериях допустимости прямой ссылки на производителя: указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам. Это могут быть затраты на переобучение персонала, затраты на техническое обслуживание, обеспечение технической совместимости и пр.

Безусловно, грамотные специалисты тут же ухватились за спасительную возможность.

Закупая антивирусное программное обеспечение, заказчик отметил, что потребность заказчика в продлении лицензии на право получения обновлений баз сигнатур Kaspersky Total Security обусловлена окончанием срока действия текущей лицензии ... данное программное обеспечение интегрировано с другими системами информационной безопасности заказчика (Решение ФАС России от 10.10.2018 № 223-ФЗ-760/18).

При составлении документации на закупку термобумаги, заказчик указал на необходимость поставки оригинальной термобумаги к видео принтерам SONY, поскольку она указана в качестве расходного материала в руководстве по эксплуатации. Использование неоригинальной термобумаги влечет снятие видеопринтера с гарантии (Решение Белгородского УФАС России от 31.10.2018 № 666-18-И).

Экономические критерии также не остаются без внимания специалистов при обосновании указания в закупочной документации товарного знака. Прописывая в техническом задании навигационное оборудование марки ГЛОНАСС, было замечено, что заказчиком ранее использовалось и указанное оборудование, и оно зарекомендовало себя с лучшей стороны. При этом, ненадлежащая работа «эквивалентного» оборудования приводила к ежемесячным финансовым потерям, которые были подтверждены документально (Решение Новосибирского УФАС от 06.12.2018 б/н, закупка № 31807164967).

Указание в проектной документации товарного знака по прежнему остается убедительным аргументом для его включения в документацию о закупках. Так, Арбитражный суд Свердловской области по делу №А60-31481/2019 поддержал позицию заказчика, указав, что потребность в закупке кранов шаровых стальных для газа LD была обусловлена тем, что данные краны нужны на объекте, строительство (реконструкция) которого осуществлялись на основании проектной документации, спецификация которой предусматривала установку на объекте именно кранов шаровых стальных для газа LD.

Безусловно, самым надежным способом избежать встречи с «котом в мешке» является установление требования о предоставлении образца продукции, планируемого к поставке. Но в этом случае появляется риск встречи с федеральной антимонопольной службой, которая много лет подряд утверждает, что участник не обязан иметь товар на момент подачи заявки на участие в процедуре закупки. При этом, суды не поддерживают позицию антимонопольных органов.

Так, ОАО «РЖД», при закупке спецодежды, попросило участника представить в составе заявки образец, который должен был состоять из изделия, изготовленного в соответствии с технической документацией, и ярлыка с описанием основных физико-механических характеристик и материалов, используемых для его изготовления. Комиссия ФАС РФ посчитала это ограничением конкуренции, но суд указал, что в действиях заказчика отсутствуют нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ: отказывая обществу в допуске к участию в аукционе, заказчик действовал правомерно, в соответствии с нормами Закона о закупках, ТК РФ, подзаконных нормативных актов, Положения о закупке ОАО «РЖД» (Дело № А40-218397/2018. ОАО «РЖД» против ФАС России).

ПАО «Транснефть» пошла еще дальше, защищая свои права на эффективность закупки. Компания утвердила реестр основных видов продукции, предлагая которую участники закупок должны были подтвердить ее качество сертификатом, выданным дочерней компанией заказчика. Разумеется, для этого потенциальные участники должны были представить образцы вышеназванной продукции еще до участия в закупке. При рассмотрении спора по обжаловании этих требований, суд занял позицию заказчика, указав, что спецодежда, которая являлась предметом спорных закупок, входит в перечень основных видов продукции. От качества спецодежды зависит жизнь и здоровье работников ПАО «Транснефть» и дочерних обществ, к ней предъявляются предельно строгие требования в части защитных, гигиенических и эксплуатационных свойств. ООО «Магна» также не было лишено права участвовать в закупках, предлагая продукцию, включенную в Реестр ОВП. (Дело № А40-258933/18 18 июля 2019 г.).

Когда речь идет о закупке работ заказчик может попросить участника с «садистскими» подробностями описать процессы, которые он планирует осуществлять при исполнении договора, а также материалы, которые он планирует использовать при производстве работ. Так, ГУП «Московский дом книги» проводил аукцион в электронной форме среди СМСП на ежемесячное техническое обслуживание и текущий ремонт помещений. ФАС посчитал, что способ изложения требований, в том числе инструкция по заполнению заявки, не позволяет идентифицировать надлежащую потребность, провоцирует допущение участником закупки ошибок при заполнении заявки. Суд признал решение контролирующего органа незаконным и не посчитал указанные требования к порядку подачи заявок нарушением закона о закупках (Решение АС г. Москвы от 10 сентября 2019 года Дело № А40-87512/19-2-575).

Предварительный квалификационный отбор

Предварительный квалификационный отбор, в отличии от квалификационного отбора, сам по себе не является ни закупкой, ни этапом закупочной процедуры и не влечет за собой обязанности заключить договор. При этом, установление квалификационных требований и их проверка является безусловной гарантией для заказчика, что на процедуру закупки не придет «всякий сброд». Легитимность указанных действий неоднократно подтверждалась судебными органами. При этом, суды указали, что по результатам квалификационного отбора могут проводиться даже закупки со специальным режимом, в том числе, для субъектов малого и среднего предпринимательства.

Так, ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", провел открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора "на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство канализационных сетей для переключения КНС "Канонерский остров" с начальной максимальной ценой контракта 105 445 166 руб. 02 коп.

Согласно извещению к участию приглашались организации, прошедшие предварительный квалификационный отбор и отнесенные в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Жалоба ООО «Прагма Фарм» была признана УФАС по СП обоснованной, а в действиях ГУП "Водоканал СПб" выявлены нарушения.

Не согласившись с данным Решением УФАС, Предприятие обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций указали на отсутствие со стороны заказчика признаков нарушения требований Закона N 223-ФЗ. Решение УФАС суды признали недействительным, указав, что процедура предварительного квалификационного отбора сама по себе не является торгами, допуск к участию в открытом конкурсе предприятий малого и среднего бизнеса, прошедших предварительный квалификационный отбор на общих основаниях, не свидетельствует об ограничении количества участников закупки, а является для организатора конкурса свидетельством наличия у данных участников надлежащей квалификации, отвечающей потребностям заказчика (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.03.2017 N Ф07-14095/2016 по делу N А56-16485/2016).

Предсказуемость контрагента

Положительный опыт сотрудничества с участником в прошлом также является гарантией надлежащего исполнения контракта, при этом, контрольные органы реагируют на длительные хозяйственные связи заказчика и участника ка «бык на красную тряпку», что делает невозможным использование положительного опыта сотрудничества с заказчиком в качестве требования к участнику. При этом, устанавливать в качестве критерия оценки заявок опыт работы с заказчиком (в данном случае Транснефть и его зависимые общества) можно. Суд указал, что невозможность победы в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия последнего повлекли необоснованное ограничение конкуренции (Определение ВС РФ от 19.07.2019 по делу № А19-15242/2018).

Антидемпинговые меры

Необоснованное снижение цены также является недобрым знаком для заказчика, особо тщательно подходящего к мониторингу рынка на этапе подготовки к закупочной процедуре. Традиционно демпингом принято считать снижение на 25% и более от начальной (максимальной) цены). Заказчики используют различные меры защиты от легкомысленных участников: от отказа в допуске до предоставление дополнительного подтверждения предложенной цены в виде обоснования или внешнего экспертного заключения. Самым безопасным и эффективным способом защиты в данном случае является использование «двойных стандартов» при проведении процедуры оценки заявок. Так, например, заявкам, в которых содержатся предложения демпинговой цены присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора».

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, с ценой, предложенной каждым участником. Такой порядок расчета баллов по критерию цена договора позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Суд указал, что заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга (Арбитражный суд города Москвы Дело № А40-76100/19-79-627).

Вместо вывода

Закупщик, который осознает, что его основная миссия это поставка качественной продукции точно в срок, может придумать большое количество способов достижения собственной цели. При этом, ему не смогут помешать ни странные законы, ни агрессивно настроенные контролеры.

Авторы статьи:

В.Г. Абрамов

В.Г. Абрамов

Генеральный директор специализированной организации «Стройком-97»

Е.А. Пластинина

Е.А. Пластинина

к.э.н., зав. кафедрой ГМУ Академии промышленного менеджмента им. Н.П. Пастухова

Заголовок про услуги

Нравится наш принцип работы? Вы можите заказать у нас любые услуги по нашему профилю. У нас работают профессионалы своего дела

Все услуги

Недавние публикации

Размещение в ЕИС

Услуги по размещению информации, обязательной для публикации в ЕИС и иных ИС

Консультация по обоснованию цены контракта

Консультация по обоснованию цены контракта (в т.ч. проектно-сметным способом), способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя)

Консультация по формированию технического задания

Консультационные услуги по разработке технического задания, проекта контракта.