Лучше один раз увидеть: особенности закупки аудиовизуальных произведений / Специализированная организация по подготовке и проведению торгов Стройком 97

30.07.2019 16:31:00

Лучше один раз увидеть: особенности закупки аудиовизуальных произведений

Аудиовизуальное произведение — это произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств (п. 1 ст. 1263 ГК РФ). Разновидностями аудиовизуального произведения являются кинематографическое произведение, мультфильм, видеоролик.

В данной статье мы остановимся на особенностях закупки видеороликов. По данным ЕИС, видеоролики активно закупаются заказчиками как в рамках законодательства о контрактной системе, так и в рамках Закона № 223-ФЗ.

Специфика участия в закупках и регулирование авторских прав на предмет закупки

Авторами аудиовизуального произведения являются три лица: режиссер-постановщик; автор сценария; композитор, являющий автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 1263 ГК РФ). Иные лица, внесшие творческий вклад в создание аудиовизуального произведения (оператор-постановщик, художник-постановщик и др.), обладают авторскими правами каждый на свое произведение, но не имеют авторских прав на аудиовизуальное произведение в целом (п. 5 ст. 1263 ГК РФ). В этом проявляется одна из важнейших особенностей правового режима аудиовизуальных произведений по российскому законодательству.

Применительно к сложным объектам, в т. ч. и к аудиовизуальным произведениям, выделяется особый субъект — продюсер как изготовитель аудиовизуального произведения и лицо, организовавшее создание сложного объекта (п. 4 ст. 1263, ст. 1240 ГК РФ).

Лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования отдельных результатов интеллектуальной деятельности на основании соответствующих договоров (абз. 1 п. 1 ст. 1240 ГК РФ). Организаторы создания сложных объектов (физические или юридические лица) не являются их авторами, поскольку не вносят творческого вклада в процесс создания данных объектов. По общему правилу исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом принадлежит продюсеру, если иное не предусмотрено в договоре с триумвиратом авторов (абз. 2 п. 4 ст. 1263 ГК РФ).

Вместе с тем, если видеоролик создается в рамках исполнения договора или контракта, то по общему правилу все права на него должны перейти к заказчику. В этом случае заказчик должен установить требования об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. При описании в контракте порядка приемки необходимо подробно отразить порядок передачи прав.

Пример формулировки

Передать исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности с условием их последующего отчуждения Заказчиком. В соответствии с Договором Исполнитель отчуждает Заказчику в смысле ст. 1234, 1285 ГК РФ в полном объеме на весь срок действия исключительных прав, на территории всех стран мира исключительные права на использование результатов интеллектуальной деятельности в любой форме и любыми способами, включая, но не ограничиваясь способами, перечисленными в ст. 1270 ГК РФ. Исполнитель гарантирует, что переданные Заказчику по настоящему Договору видеоролики ни в целом, ни в какой-либо части не будет нарушать права собственности, авторские, смежные, личные, гражданские, договорные и иные права третьих лиц, не нанесет ущерба их чести, достоинству и деловой репутации, а также не будет содержать никаких незаконных материалов.

В случае, если в рамках контракта предполагается не только создание видеоролика, но и его трансляция, потенциальный исполнитель должен иметь лицензию на осуществление телевизионного вещания, а соответствующее требование должно быть установлено заказчиком в закупочной документации. Это лучше всего сделать в виде конкретизации требования, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в разделе документации, посвященном требованиям к участникам закупки. Если написать о необходимости наличия лицензии где-то в техническом задании, а в самой документации о закупке ничего об этом не сказать, то ничем хорошим для заказчика это не закончится.

Пример

Проводился электронный аукцион на оказание услуг по размещению (прокату) на общероссийском обязательном общедоступном телевизионном канале видеороликов, пропагандирующих здоровый образ жизни и профилактику заболеваний. В приложении к техническому заданию сообщалось, что услуги должны оказываться посредством телевизионного вещания на основании действующей лицензии на осуществление телевизионного вещания. В требованиях к содержанию лицензии заказчик указал, что он должна:

Несмотря на это, в самой документации о закупке не содержалось указания о том, что участники закупки должны соответствовать требованиям, установленным законодательством РФ к лицам, оказывающим закупаемые услуги (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Тем не менее аукционная комиссия заказчика отклонила заявку одного из участников закупки в связи с отсутствием у него лицензии на осуществление телевизионного вещания.

Жалоба этого участника на незаконное отклонение его заявки была признана обоснованной, т. к. аукционная документация содержала разночтения. При этом необходимость наличия лицензии при осуществлении телевизионного вещания никто из сторон не отрицал 1.

Техническое задание на создание видеоролика

Описание объекта закупки всегда в наибольшей степени отражает специфику процедуры. Выполнение работ по изготовлению видеороликов обычно требует указания требований к:

Например, АО «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства» установила следующие требования при закупке видеороликов:

Пример

Подрядчик должен на основании текстовых и графических материалов, полученных от Заказчика, разработать проект сценария презентационного видеоролика, разработать визуальную концепцию, создать графику, организовать съемку трех видео интервью (в каждом видео интервью, интервью берется у одного интервьюируемого человека) согласно разработанного сценария, осуществлять монтаж (титры и конвертация видео) презентационного видеоролика «Х5 Ритейл Групп» в соответствии со следующими параметрами:

Изготовление видеоматериалов (презентационных видеороликов) осуществляется для размещения их на сайте АО «Корпорации «МСП», на Портале Бизнес-навигатора МСП и для транслирования в местах проведения обучающих семинаров, проводимых АО «Корпорация «МСП» для сельскохозяйственных кооперативов и фермеров — членов сельскохозяйственных кооперативов, и выездных мероприятий, проводимых в субъектах РФ, а также в Центрах компетенции в сфере сельскохозяйственной кооперации субъектов РФ.

Целевая аудитория:

В данном случае работы производились (и приемка происходила) в два этапа:

Этапы выполнения работ Результат выполнения работ Документирование результатов выполнения работ

1 этап

Создание сценария видеоматериала (презентационный видеоролик) в количестве 2-х шт.

Согласованный сценарий в количестве 2-х шт.

 

1. Формат документа MS Word;

2. Документ в формате MS Power Point.

 

2 этап

Создание видеоматериала (презентационный видеоролик) в количестве 2-х шт. в формате MP4, с битрейтом 20mbps, адаптированный для публикации на проекторе, в сети Интернет и воспроизведения на ПК (Windows, Mac OS).

Видеоматериал (презентационный видеоролик) в количестве 2-х шт. в формате MP4, с битрейтом 20mbps, адаптированный для публикации на проекторе, в сети Интернет и воспроизведения на ПК (Windows, Mac OS).

1. Видеоматериал (презентационный видеоролик) записанный на USB Flash Card или CD-диск в количестве 2 (двух) штук в формате MP4, с битрейтом 20mbps, адаптированный для публикации на проекторе, в сети Интернет и воспроизведения на ПК (Windows, Mac OS) — 2 шт.;

2. Акт сдачи-приемки работ.

Среди требований к качеству необходимо предусмотреть требование о соблюдении ГК РФ, Закона от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации», Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и других нормативных правовых актов РФ.

В частности, из видеороликов должны быть исключены сцены, пропагандирующие порнографию, культ насилия или жестокости, разжигающие национальную, классовую, социальную, религиозную нетерпимость, а также сведения о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сведения, пропагандирующие какие-либо преимущества использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, другие запрещенные законодательством РФ сцены, и, кроме того, сцены, противоречащие нормам морали и нравственности, включая сцены эротического характера и/или непристойного характера, сцены, содержащие нецензурные, грубые и/или бранные выражения.

Отдельные органы исполнительной власти даже включают данный объект закупки (видеоролики) в документы о нормировании. Так, например, Приказ Роспечати от 31.05.2017 № 188 «Об утверждении требований к закупаемым Федеральным агентством по печати и массовым коммуникациям отдельным видам товаров, работ, услуг на обеспечение функций центрального аппарата Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям, на проведение мероприятий в сфере электронных средств массовой информации, в сфере периодической печати, книгоиздания и полиграфии при финансовой поддержке Роспечати и к отдельным видам товаров, работ, услуг, закупаемым подведомственными Федеральному агентству по печати и массовым коммуникациям федеральными государственными бюджетными учреждениями» установлены следующие минимальные требования к видеороликам:

Если в объект закупки входит трансляция видеоролика, заказчик праве устанавливать требования к каналам продвижения видеоконтента, избегая, однако, чрезмерной детализации.

Пример

При закупке услуг по информационному обеспечению форума заказчик установил следующие требования к ресурсам для публикации пресс-релизов: «посещаемость электронных ресурсов — не менее 2000 посетителей в день, не менее 5000 просмотров в день, что должно быть подтверждено данными открытых статистических счетчиков (например, Рамблер-Топ 100, Яндекс-метрика или эквивалент)». В инструкции по заполнению заявок на участие в аукционе указывалось, что «не менее» означает больше установленного значения и не включает крайнее минимальное значение.

Правовая оценка контрольного органа: заказчик установил излишние требования к описанию участниками закупок в составе заявок характеристик товаров, а также излишние требования к содержанию заявок, нарушив тем самым п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ, что содержит признаки состава административного нарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ 2.

Критерии оценки заявок

Как правило, при закупке видеороликов требования к качеству жестко фиксируются в техническом задании и являются условием допуска к участию в закупке, а критериями оценки заявок являются цена и квалификация участника закупки.

В качестве показателей последнего критерия зачастую устанавливается наличие специального опыта. В этом случае оцениваются подтвержденные сведения о количестве видеороликов, созданных участником закупки за предшествующие несколько лет. Оценка показателя осуществляется на основании представленных участником закупки в составе заявки на участие в закупке копий договоров и актов сдачи-приемки оказанных услуг.

Кроме того, может использоваться показатель деловой репутации, наличие у участника закупки собственного веб-сайта и портфолио с опытом создания/изготовления аудиовизуальных произведений (видеороликов). В качестве подтверждения в этом случае участник закупки предоставляет ссылку на веб-сайт и раздел портфолио. Положительные отзывы, благодарности, рекомендательные письма и другие документы, подтверждающие деловую репутацию участника тоже могут быть предметом оценки.

Обеспеченность кадровыми ресурсами оценивается количеством специалистов участника закупки по необходимым должностям/специальностям. Эти сведения подтверждаются копиями страниц из трудовых книжек с указанием даты о приеме заявляемого лица на работу к участнику конкурентной процедуры и без записей об увольнении, либо копиями действующих трудовых или гражданско-правовых договоров о том, что заявленные лица работают в данной организации на момент участия в конкурентной процедуре. При этом шкала оценки может выглядеть следующим образом:

№ п/п

Должность специалиста

Количество специалистов

Баллы

1.

Дизайнер

Не менее 7

50

2.

Редактор

Не менее 3

50

ИТОГО:

100

Если вместо формулы используется шкала оценки, необходимо заботиться о пропорциональности показателя и присваиваемого рейтинга. Отсутствие такой пропорциональности ФАС России рассматривает как нарушение.

Пример

В конкурсной документации был установлен следующий порядок оценки заявок:

По показателю № 1 в рамках критерия № 2 подлежат оценке представленные участником закупки сведения о его позиции в рейтинге, составленном информационным отраслевым изданием о рынке рекламы и маркетинга в России AdIndex по итогам 2017 г. Баллы по показателю № 1 присваиваются следующим образом:

ФАС России посчитала, что в данном случае отсутствует пропорциональная зависимость между позицией участника в рейтинге и количеством присваиваемых ему баллов 3.

При этом следует отметить, что заказчикам в большинстве случаев удается отстоять правомерность довольно субъективных, на первый взгляд, показателей оценки по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки».

Решение Московского УФАС России от 15.10.2018 по делу № 2-57-12807/77-18.

Пример

Согласно конкурсной документации количество баллов по показателю «Качество услуг» присваивается в зависимости от предложенных участником закупки действий в «Детализированном плане оказания услуг». В соответствии с порядком оценки по данному показателю участнику закупки требовалось представить пошаговое описание и обоснование планируемых им к применению методологических и технических подходов и способов, обеспечивающих достижение качества выполняемого комплекса работ и (или) улучшающих качественные и (или) количественные характеристики объекта закупки. При оценке детализации и проработанности предложения участника закупки в расчет бралось число предложенных им обоснованных действий. Под обоснованным действием подразумевалось «предложение участника, содержащее в себе описание и аргументацию применяемых методологических, технических и иных подходов и способов, обеспечивающих достижение качества выполняемого комплекса работ и (или) улучшающих качественные и (или) количественные характеристики объекта закупки, предусмотренные техническим заданием».

Обосновывая правомерность спорного показателя оценки, заказчик указал, что в данном случае предмет закупки (видеоролики для обучения членов избирательных комиссий) — это результат творческой деятельности. Поэтому приоритет заказчика в данной закупке — не цена, а содержательная и техническая проработка технического задания. Видеоролики должны представлять собой не только пошаговый алгоритм действий участковой избирательной комиссии в день голосования, но и обращать внимание на важные детали, разъяснять логику избирательных процедур в соответствии с нормами избирательного законодательства.

Жалоба была признана необоснованной 4.

Вместо заключения

При составлении технического задания, проекта контракта и при приемке результатов важно привлечь специалистов, имеющих специальное образования и опыт работы в медиапространстве, для проверки соответствия и исполнимости всех установленных требований. Ведь самое важное — достичь цели, ради которой проводилась закупка.

Пример

По контракту требовались услуги по информированию населения городского округа посредством телевещания. При проверке выяснилось, что фактически информационные выпуски хотя и были смонтированы, но по телевидению не транслировались, а вместо этого были размещены на официальном сайте городского округа и загружены на YouTube. Поскольку заказчик оплатил исполнителю цену контракта в полном объеме, контрольный орган выдал ему предписание о возмещении ущерба, причиненного местному бюджету в размере стоимости услуг, не соответствовавших контракту (654,988 тыс. руб.). Суды согласились с контрольным органом, что по контракту информировать население городского округа следовало именно посредством телевещания, так как именно для этого выделялись бюджетные средства. Их расходование на оплату услуг, которые не соответствовали предмету контракта, неправомерно и противоречит ст. 34 БК РФ 5.

Желаем вам результативных закупок!


[1] Решение Ставропольского УФАС России от 10.06.2019 по делу № 026/06/67-572/2019 (изв. № 0321200022019000160).

[2] Решение Московского УФАС России от 07.03.2017 по делу № К– 151 /17.

[3] Решение ФАС России от 09.01.2019 по делу № 18/44/105/5.

[4] Решение Московского УФАС России от 15.10.2018 по делу № 2-57-12807/77-18. В другом решении того же контрольного органа были признаны правомерными такие показатели оценки видеороликов по качественным критериям, как «творческая выразительность», «содержательное своеобразие», «художественная целостность» и «увлекательность» (закупка № 0373100050218000018).

[5] Постановление ФАС Уральского округа от 10.03.2017 по делу № А60-20767/2016.

Авторы статьи:

В.Г. Абрамов

В.Г. Абрамов

Генеральный директор специализированной организации «Стройком-97»

Е.А. Пластинина

Е.А. Пластинина

к.э.н., зав. кафедрой ГМУ Академии промышленного менеджмента им. Н.П. Пастухова

Заголовок про услуги

Нравится наш принцип работы? Вы можите заказать у нас любые услуги по нашему профилю. У нас работают профессионалы своего дела

Все услуги

Недавние публикации

Размещение в ЕИС

Услуги по размещению информации, обязательной для публикации в ЕИС и иных ИС

Консультация по обоснованию цены контракта

Консультация по обоснованию цены контракта (в т.ч. проектно-сметным способом), способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя)

Консультация по формированию технического задания

Консультационные услуги по разработке технического задания, проекта контракта.